解决“口袋罪”需要立法与执法并进

  刘仁文

　　我国1979年颁布的第一部刑法在“宜粗不宜细”的立法思想指导下，衍生出后来司法实践中著名的三个“口袋罪”，即投机倒把罪、流氓罪和玩忽职守罪。1997年刑法修订时，随着“罪刑法定”原则的确立，人权保障思想占了上风，加之社会形势发生了变化，对这三个“口袋罪”的修改势在必行，最后采取的对策是：一是根据社会形势的变化，废止了某些犯罪化的内容，如针对社会主义市场经济取代计划经济，不再笼统规定投机倒把罪，将部分内容合法化，其他需要规定为犯罪行为的尽量具体化；二是分解，如将流氓罪分解为具体分解为寻衅滋事等四个罪名；三是将民事、经济、行政法律中规定的各种“依照”、“比照”玩忽职守罪追究刑事责任的条文改为刑法的具体条款。这些修改的中心意思是要防止因立法的笼统性而导致实际执行中的随意性，使罪刑规定尽量明确化，体现了立法者意欲在刑法的社会保护功能和人权保障功能之间寻求一种平衡的努力。

　　应当肯定，三个“口袋罪”的消失总的来说是我国刑事立法从价值层面到技术层面的进步，从此“口袋罪”这一代表特定历史时期的刑法知识逐渐退出了人们的视野，今天的法学院学生恐怕已不一定能熟悉地讲出旧刑法中三个著名的口袋罪名了。不过，在新刑法实施逾10年后，如果我们回顾一下，就会发现，旧的口袋罪虽然消失了，但新的口袋罪现象又产生了；大的口袋罪虽然没有了，小的口袋罪仍然存在。事实上，1997年新刑法颁行不久，笔者就曾在《中国法学》发表的一篇题为“破坏社会主义市场经济秩序罪若干问题探讨”的文章中指出：取消投机倒把罪这个大的口袋罪固然可喜，但留下一个“非法经营罪”的小口袋罪却存在隐忧。果不出所料，如今的“非法经营罪”经过全国人大常委会和最高人民法院、最高人民检察院的立法解释和司法解释不断扩充，“非法买卖外汇”、“非法经营证券、期货或者保险业务”、“从事非法出版，非法经营电信业务，非法传销，生产、销售‘瘦肉精’，哄抬物价、牟取暴利等行为”，甚至违法设立网吧、网站的行为等都被相继纳入，其扩张形态与过去的投机倒把罪在实践中被不断扩大的情形多有相似。其他像寻衅滋事罪、滥用职权罪和玩忽职守罪等也存在类似问题，比如新刑法虽然将许多玩忽职守行为具体化为其他罪名，但仍然保留了“玩忽职守罪”这一罪名，这就造成不构成其他罪名的玩忽职守行为仍然可以纳入到这个剩下的“口袋”中来，其结果是不但立法的本来目的（保障人权）没有达到，反而造成法典臃肿的弊端。

　　上述现象促使我们反思：要真正实现良性刑事法治，立法只是第一部，观念的变革、执法机制和执法环境的改进等同样重要，而后者比起修订立法来，更需要生成的时间。同时，我们也不宜对立法上的改进采取过于简单的乐观态度，要充分意识到社会的时代特征对生活中的法律所产生的影响。只有这样，我们才能最大限度地实现“罪刑法定”保障人权的要求，通过一种根深蒂固的法律精神和文化来优化法律的解释和运用，毕竟，法律再明确也是有局限的，比如，刑法中的“诽谤罪”在实践中产生出一定程度的“口袋罪”效应，但关于什么是“诽谤”，这能在立法上明确吗？恐怕更大程度得靠司法来解决。因此，我的结论是：只靠立法，并不能彻底解决“口袋罪”的问题。

（作者为中国社会科学院法学所研究员）